2002年1月4日中午1时左右，祝嘉星、马可、胡刚、赵吉、郭玉、车小超六人除祝嘉星以外的五人均在长兴学校外的商店购买食品袋内装的玩具飞机，在校园内玩耍时，车小超的右眼被划伤，后经车志浩带车小超在人民医院门诊治疗21天，诊断为：右眼角膜划伤，花费医疗费1154.60元，之后为方便上学，在卫生院治疗。诊断为：1、右眼角膜划伤（陈旧性）合并角膜炎；2、右眼弱视（外伤致）。2004年6月14日，经省高级人民法院法医技术鉴定，评定为八级伤残。2003年3月17日车小超及其法定代理人车志浩向县人民法院提起诉讼，要求侵害人郭玉及其法定代理人郭吉富、长兴小学赔偿各类费用21349.94元，2003年5月13日，车小超及车志浩又将被告变更为郭玉、祝嘉星、马可、胡刚、赵吉及他们的法定代理人和长兴小学。

　　[原审裁判]

　　原审判决认定：“发生纠纷时车小超、郭玉、祝嘉星、马可、胡刚、赵吉均系无民事行为能力人，在没有受到外界影响的情况下，陈述案情的真实性、准确性比较可靠，在现场的六个孩子对其在共同玩耍过程中，车小超的眼睛被划伤的事实陈述一致，故认定车小超的右眼是2002年1月4日下午1时左右在长兴小学校园内玩耍时致伤。但其对具体划伤车小超眼睛的侵权人的陈述，因在学校和当事人律师调查时以及开庭时的陈述互有矛盾，故不能据此来确定具体侵权人。车小超、被告郭玉、祝嘉星、马可、胡刚、赵吉在主观上并无过错，在玩耍过程中既没有共同致伤车小超的故意，也没有单独的故意，同时也不存在共同加害的过失。但他们之间无次序的乱飞玩具是具有安全隐患的行为，主观上虽然没有共同加害他人的过错，但存在疏于注意义务的共同过失，该共同危险行为并已经给车小超造成实际损害。对这种共同危险行为，可以认定其属于《民法通则》第一百三十条规定的共同侵权，六个孩子的相互作用共同侵害了车小超，损害结果与行为人的过失有直接关系，应承担民事责任。对郭玉、祝嘉星、马可、胡刚、赵吉应承担连带责任。由于六个孩子是在校园内玩耍时致伤车小超，从时间上看是在学生上课前的合理到校期间，且车小超眼睛受伤后学校未能及时发现并送往医院救助，故长兴小学对学生到校履行管理职责有瑕疵，依法应承担相应责任，郭玉、马可、胡刚、赵吉、祝嘉星的法定代理人未能举出相关证据证明车小超的眼睛不是自己的孩子划伤的，故对其不承担赔偿责任的主张以及长兴小学法定代表人不承担责任的主张不予支持。故判决：郭玉、祝嘉星、马可、胡刚、赵吉的法定代理人郭吉富、祝刚、李国银、韩占武、赵一翔各赔偿车小超共计费用14131.82元的15%，即2119.80元。郭吉富、祝刚、马建文、胡志学、赵一翔之间承担连带责任，长兴小学赔偿车小超上述费用的10%，即1413.20元。

　　祝嘉星、赵吉等人及其法定代理人对该判决不服，向检察机关提出申诉。

　　[抗诉及其理由]

　　检察机关以下列理由提出抗诉：一是原审法院将侵害行为定性为共同危险行为的事实不清，证据不足。本案应定性为一般侵权行为。能否查明谁是加害人是确定本案属一般侵权案件还是共同危险行为的关键，在本案诉讼卷宗中所反映的情况，能够从现有证据得出一般侵权行为的结论，如按照金塔县人民法院对本案定性为共同危险行为，则证据明显不足。二是本案原审法院将侵害行为定性为共同危险行为，属适用法律的错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”原审法院在本案中确认共同危险行为与上述法律规定相悖,应当适用《中华人民共和国民法通则》第119之规定，按照一般侵权进行处理。三是按照原审法院对共同危险行为错误的定性，判处祝嘉星承担责任亦属错误。本案中，车小超、郭玉、胡刚、马可、赵吉每人各自购买了一架飞行玩具，祝嘉星没有购买玩具的事实已被本案当事人所证实。而原审法院在无证据证实祝嘉星参与共同危险行为前提下，却认定祝嘉星“参与”了共同危险行为，判令祝嘉星承担侵权赔偿责任。

　　[再审结果]

　　人民法院再审认为，原告车小超的右眼是2002年1月4日下午1时左右在长兴小学校园内玩耍时致伤的，具体致害人郭玉及其法定代理人郭吉富对致害事实虽不认可，但班主任武建的证言、教导主任刘建国的证言，祝嘉星、马可在原审中的答辩以及车小超的指认，诸多证据足以证明当时车小超的眼睛就是郭玉的玩具划伤的。原审以共同过失，共同侵权，共同实施危险行为定性不当，抗诉机关的抗诉理由成立，对原审判决认定的事实，判处结果依法予以纠正。判决撤销原审判决；郭玉、法定代理人郭吉富赔偿车小超各种费用10887.04元；金塔县三河乡长兴小学赔偿车小超各种费用1555.29元；被告祝嘉星、马可、赵吉、胡刚不承担责任。

　　[点评]

　　本案原审判决错误在于案件的定性不准，将一般民事侵权行为作为特殊民事侵权行为，即共同危险行为处理。

　　《民法通则》第130条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是我国民法关于共同侵权原则规定。民法理论上的共同危险行为也叫准共同侵权行为责任，是指两人或两人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对造成损害的后果不能判明谁是加害人的情况。这种行为与一般的共同侵权行为有所区别，具有以下四个特征：（1）行为是由数人实施的。（2）行为的性质具有危险性，即侵害他人合法权利的可能性。首先在主观上，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；其次在客观上，数人实施的行为有致人损害的可能性；再次行为人没有人为的特定侵害方向。（3）这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因，也就是这种共同行为的危险性已经转换为现实的、客观的损害。（4）损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能辨明其中谁是加害人。

　　确认共同危险行为其目的在于保障被侵害的“他方”合法权益能够得到赔偿，因为在不能确定具体侵权人时，则将实施共同危险行为人均作为赔偿义务主体，且承担连带责任，这有一个前提，即必须在无法确定具体侵权人时，否则，就会将承担责任范围扩大，甚至使无辜者承担责任。

　　共同危险行为最为重要的因素就在于“不能辨明具体加害人”，本案不属不能辨明具体加害人的情形。根据已查明的证据可证明侵权人仅一人，不存在共同侵权的情形。